ADDICTIONS, MEDECINS ADDICTOLOGUES ET RESPONSABILITES

ADDICTIONS, MEDECINS ADDICTOLOGUES ET RESPONSABILITÉS

Tabac, alcool, drogues, médicaments, déviances sexuelles, jeux, la prise en charge et la prévention des addictions relèvent de plus en plus des médecins addictologues, souvent regroupés dans des «  centres de soins, d’accompagnement et de prévoyance en addictologie  » ( CSAPA ). Les conduites addictives entraînent des cancers mais aussi des troubles de la personnalité ou des violences. Le travail considérable effectué par les médecins addictologues ainsi que par les professions voisines ( psychologues, infirmières, éducateurs sociaux ) génère une nouvelle responsabilité professionnelle, laissant la part belle, d’abord, aux responsabilités pénales et déontologiques ( I ), mais aussi à la responsabilité administrative ou civile, avec des développements spécifiques sur les obligations d’information, sur les effets indésirables des médicaments ou sur les retards fautifs de diagnostics, en présence de maladies chroniques ( SIDA, cancer, hépatite C ) ( II ).


I – ATTENTION AUX RISQUES PENAUX ET DEONTOLOGIQUES DU COTE DES MEDECINS ADDICTOLOGUES


a – une activité où la responsabilité pénale n’est pas seulement theorique 


- Risque de tomber sous le coup du délit de provocation à l’usage illicite de stupéfiants ou même délit de trafic de stupéfiants ( article L.3421-1 du Code de la Santé Publique et article 22.34-39 du Code Pénal ), dès lors que les «  centres d’injection supervisés  » reconnus en Suisse, en Allemagne, aux Pays-Bas ou ailleurs ne sont pas acceptés en France ( avis négatif du Conseil National de l’Ordre des Médecins de Juin 2012 ). 


- Tribunal de Grande Instance de PARIS, 10 Décembre 1997, condamnation d’un pharmacien qui a délivré une prescription de complaisance prenant la forme d’un traitement de substitution ( PALFIUN ), 18 mois de prison et amende 


- Attention aux risques de violation du secret professionnel ( article 226-13 du Code Pénal et 4 du Code de Déontologie ). Ce délit peut être retenu tant à l’encontre du personnel soignant que du personnel non soignant. Cependant, il existe des exceptions, assez développées, à la règle du secret médical qui peuvent être regroupées autour des deux points suivants  


  Exceptions prévues dans un but de sécurité publique :
. possibilité de saisir les autorités sanitaires en présence de personne usant de façon illicite de stupéfiants pour les médecins et assistantes sociales ( article L.3412-1 du Code de la Santé Publique ). Il s’agit en réalité d’une permission de révélation des faits dans l’intérêt de la santé publique. 
. injonction de soins applicables aux délinquants sexuels
. hospitalisation d’office des malades mentaux et soins sur demande d’un tiers. 


  Exceptions en faveur de la justice : cinq cas peuvent être retenus :
. autorisation donnée par la loi de communiquer des documents médicaux ou administratifs en présence de demande de renseignements de la police ou de la gendarmerie ( enquête préliminaire, flagrant délit, réquisition )
. obligation de renseigner la justice en présence d’une commission rogatoire ou flagrance dès lors qu’un juge d’instruction est nommé
. le secret médical s’impose au regard des demandes de témoignage sur l’état de santé des patients
. aux questions des experts judiciaires, il convient de distinguer les instances pénales des autres
. dénonciation d’infraction permise par la loi mais non obligatoire ( crime ou délit ), exception pour les mineurs de moins de 15 ans ou les personnes non en mesure d’assurer leur protection ( article 226-14-2° du Code Pénal )


b – les chambres disciplinaires de l’ordre des médecins sont attentives a la rédaction des certificats médicaux qui ne doivent être ni de complaisance, ni marquér une immixtion dans les affaires de famille


- Réformes de la protection juridique des personnes majeures ( loi du 5 Mars 2007 ) et de la protection des droits des personnes hospitalisées d’office ou nécessitant des soins psychiatriques ( loi du 5 Juillet 2011 ) multipliant les occasions de rédaction des certificats médicaux, ces derniers étant, pour la dernière réforme, appréciés par le juge des libertés et de la détention qui procède systématiquement au contrôle des hospitalisations et des soins. 


- Nécessité de rédiger les certificats sur des données objectives après des examens cliniques et indiquer dans les certificats les difficultés à examiner la personne et détailler les troubles relevés. 


Ces certificats sont la plupart du temps des exceptions au secret médical dans l’intérêt du patient et sont donc interprétés de façon stricte par la justice ordinale.


II – UNE RESPONSABILITE ADMINISTRATIVE OU CIVILE DEVELOPPEE EN MATIERE DE DEFAUT D’INFORMATION ET AU REGARD DU RETARD FAUTIF DE DIAGNOSTIC 


- L’information doit porter sur les deux volets suivants pour les médecins addictologues : d’une part, information sur la pathologie et son évolution possible et, d’autre part, information sur les traitements médicamenteux ( risques de pharmaco dépendance et effets secondaires ). 


- Nécessité de recourir aux informations données par les firmes pharmaceutiques et surtout de conserver la preuve apportée au malade de l’information donnée par le prescripteur. 


- Le contentieux est réel en matière de permis de conduire, lors de la prescription de psychotropes ( médicaments de substitution aux opiacés ) et en présence de patients alcoolisés ou drogués en cours de traitement.  


- Les prescriptions hors AMM restent possibles mais doivent comporter plus d’avantages que d’inconvénients et nécessitent une information accrue sur les risques connus ( exemple : Ritaline ).
( Cass. 1ère civ. 8 octobre 2011 : l’information délivrée au malade par l’intermédiaire de la notice du médicament doit être aussi complète que celle prévue à destination des professionnels de santé et publiée dans le Vidal ) 


- Jurisprudences assez abondantes sur le retard de diagnostic fautif en lien avec une pathologie chronique ( hépatite C, SIDA., cancer ) lorsque les recommandations des conférences de consensus ou de la Haute Autorité de Santé n’ont pas été respectées : indemnisation au titre d’une perte de chance correspondant à une fraction du préjudice final.  Aussi, indemnisation lorsque le diagnostic de SIDA est posé sans que ce diagnostic ait été vérifié par un second prélèvement.  

*   *   *

En conclusion, il convient de garder à l’esprit que les procédures sont souvent intentées après le décès du patient atteint d’une addiction par sa famille ou ses proches, dans un cadre qui sera donc en «  décalage  » par rapport au lien de confiance qui a pu s’instaurer entre le thérapeute et le malade, ce qui nécessite d’être créatif au regard de la conservation des éléments de preuve ( dictée vocale, dossier médical, travail en équipe ).

LES CHANCES DE SUCCÈS DES PLAINTES DÉPOSÉES PAR LES MÉDECINS CONTRE L'AFSSAPS (RECOURS CONTRE L'ÉTAT FRANÇAIS)

Dans l'affaire du Médiator, le Ministre Xavier BERTRAND a déclaré sur France 5 : "Les médecins ne seront pas les payeurs, je le dis très clairement." Début Mai, le gouvernement a publié le texte créant le fonds d'indemnisation pour les victimes du Médiator et c'est dans ce contexte qu'un certain nombre de médecins ont déposé un recours préalable à l'encontre de l'AFSSAPS et menacent de saisir le Tribunal Administratif pour manquement à l'obligation d'information.

Le fonds d'indemnisation publique qui entrera en vigueur en Septembre sera géré par l'ONIAM et c'est lui qui déterminera les responsabilités afin de savoir qui devra indemniser les victimes.

1) Dans la mesure où il n'y a pas de jurisprudence faisant autorité, il convient de faire la distinction selon qu'on est au stade de l'autorisation de mise sur le marché proprement dite ou que l'on est au stade de sa modification ou de son renouvellement.

Il n'apparaît pas possible d'agir directement contre l'AFSSAPS mais contre l'État Français qui porte en définitive la responsabilité de l'AFSSAPS.

- Au stade de l'autorisation de mise au marché, le contrôle effectué à cet instant par l'AFSSAPS est particulièrement restreint et la délivrance de l'AMM s'appuie sur l'analyse d'un rapport bénéfice/risque appréhendé de façon globale et donc seule une "faute lourde" serait susceptible d'engager sa responsabilité.

- En revanche, au stade de la modification ou du renouvellement de cette AMM - qui peut avoir lieu plusieurs années après la délivrance proprement dite - l'état des connaissances scientifiques sur le produit de santé ayant évolué, les informations de pharmacovigilance ayant pu être récoltées, compilées et analysées, on considère qu'une seule "faute simple" suffirait à engager la responsabilité de l'AFSSAPS.

La position actuelle des Laboratoires SERVIER qui consiste à dire que l'AFSSAPS aurait sa part de responsabilité dans le préjudice causé par son médicament-phare, aidé en cela par le rapport "DEBRE et EVEN", devrait nous permettre d'avoir prochainement une jurisprudence sur la possibilité d'un partage de responsabilités entre un producteur et de l'AFSSAPS mais également sur l'appréciation de la gravité de la faute commise par cet établissement susceptible d'engager sa responsabilité.

2) La seconde entité juridique vers laquelle on serait tenté de se retourner est tout naturellement l'Agence européenne des médicaments, la grande majorité des décisions d'AMM des médicaments étant délivrée au niveau européen.

Alors attention car exercer une action récursoire contre l'Agence européenne, c'est en réalité exercer une action contre la Commission Européenne puisque si l'Agence évalue le bénéfice/risque d'un médicament, c'est la Commission européenne qui décidera, au final, de délivrer ou non l'AMM (TPICE, 10 Décembre 2002 et TPICE, 5 Décembre 2007).

La grande difficulté d'une action récursoire contre la Commission européenne va être caractériser une faute à son encontre et la jurisprudence exige une "méconnaissance manifeste et grave des limites qui s'imposent au pouvoir d'appréciation de l'institution communautaire", en d'autres termes une violation caractérisée du droit communautaire que la doctrine assimile - voire place un cran au dessus - de la "faute lourde" en droit français.

Autant dire que la Commission européenne (et à travers elle l'UE) bénéficie d'une quasi immunité en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, ce qui est un véritable "pied de nez" aux États membres et à leurs producteurs qui subissent - depuis près de 25 ans - le régime de la responsabilité sans faute!

Fait à LYON

Le 20 Mai 2011

Cabinet d'Avocats CHOULET et Associés,

8 place Bellecour - 69002 LYON

TRAUMA ET REPARATION MEDICO-LÉGALE

1- Force est de reconnaître que la prise en compte des "blessures psychiques" est à la traîne au regard des blessures physique, ce qui est contraire à la définition même du dommage corporel qui représente: "l'atteinte à l'intégrité physique et psychique de la victime".

Les trois règles fondamentales suivantes doivent être rappelées, en présence de stress post traumatique:

- La bonne foi se présume et il n'est donc pas concevable de suspecter, a priori, une simulation après un traumatisme crânien, une confrontation avec un événement violent ou traumatisant dont la réalité est avérée. Les experts judiciaires doivent se faire communiquer les circonstances de l'accident comprenant les éléments factuels et médicaux: blessé? mort? plainte des proches de la victime?...

- L'imputabilité à l'accident est établi par le caractère  du traumatisme ou par le choc émotionnel, quel que soit le terrain fragile de la victime. En effet, dans deux décisions de principe de 2007, la Cour de Cassation a utilement rappelé que: " L'imputabilité d'un dommage corporel doit être appréciée sans qu'il soit tenu compte des prédispositions de la victime dès que ces prédispositions n'avaient pas déjà eu des conséquences préjudiciables au moment où s'est produit le fait dommageable."

" Seul l'état pathologique antérieur qui s'est révélé peut être pris en compte dans le taux de DFT (Déficit Fonctionnel Permanent)."

- Selon leur nature et leur importance, les troubles neuropsychiques doivent être intégrés ou bien dans le DFT (ancienne IPP) OU dans la souffrance endurée (utilisation du barème du Concours Médical prévoyant en pareil cas des majorations de ces taux pour prendre en considération les séquelles psychiques).

Cependant, les experts peuvent aussi recourir des chefs de préjudices spécifiques comme le préjudices d'angoisse, voire le préjudice de morcellement.

2- Dans le cas spécifique des traumatisée crâniens qui touche notamment des personnes atteintes "d'handicaps invisibles", il convient de recourir à une mission expertale spécifique mise en place récemment par l'AREDOC, qui a pris soin d'adapter la nomenclature Dintilhac au spécificités des traumatisés crâniens, (mission expertale de Décembre 2009)

Là également, des chefs de préjudices spécifiques peuvent être invoqués, comme le préjudice de "perte d'identité" ou "privation des joies de l'enfance".

Les opérations d'expertises doivent laisser place à des discussions objectives sur l'applications des barèmes, celui du Concours Médical étant parfois contesté pour les traumatisés crâniens au profit du barème de la société de la médecine légale et des associations de médecines experts de dommages corporels, présentant une synthèse plus proche des troubles fonctionnels.

*     *     *

Le temps de l'expertise, véritable temps du procès en réparation corporelle, doit faire l'objet de toutes les attentions des parties, des experts judiciaires, du juge en charge des opérations d'expertise et des avocats.

LA PRESCRIPTION HORS AMM

Tout produit pharmaceutique doit faire l'objet d'une Autorisation de Mise sur le Marché (AMM) qui peut être délivré soit par l'Agence Européenne pour l'Evaluation des Médicaments ( EMEA - niveau européen ) soit par l'Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé ( AFSSAPS - niveau national ) qui ont pour mission d'évaluer le «rapport bénéfice/risque» du médicament concerné en terme de qualité, de sécurité et d'efficacité.

Dans quelle mesure un médecin peut engager sa responsabilité lorsqu'il a prescrit hors du cadre légal de l'AMM ?

Le principe : la liberté de prescription

Le principe fondamental de la liberté de prescription est le corollaire de l'indépendance professionnelle du médecin, l'article 8 du Code de déontologie médicale rappelant « Dans les limites fixées par la loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu'il estime les plus appropriées en la circonstance ».

Cette liberté de prescription est-elle envisageable hors F AMM ?

Il existe deux cas de prescriptions hors AMM légalement autorisées :

• Les Autorisations Temporaires d'Utilisation ( ATU ) prévues à l'article L.5121-12 du Code de la santé publique et il peut s'agir de l'ATU dite « pré-AMM » dans l'hypothèse où l'efficacité et la sécurité des médicaments sont fortement présumées au vu des résultats des essais thérapeutiques ou l'ATU dite « nominative » demandée par le médecin prescripteur et qui permet la délivrance d'une autorisation de mise sur le marché uniquement pour la durée du traitement d'un malade nommément désigné pour une durée qui ne peut dépasser un an.
• La recherche médicale ( médicaments en cours d'essais cliniques pouvant être fournis en cas de nécessité impérieuse pour la santé publique ) prévue par les dispositions du décret N° 90-872 du 27 septembre 1990.

Quand peut-on prescrire hors AMM ?

L'article 40 du Code de déontologie médicale rappelle que : «Le médecin doit s'interdire, dans les investigations et interventions qu'il pratique comme dans les thérapeutiques qu'il prescrit, défaire courir au patient un risque injustifié. »

Il appartient donc au praticien, toujours dans l'intérêt de son patient, de faire un choix proportionné en évaluant le bénéfice de la prescription hors AMM par rapport aux risques susceptibles d'être engendrés par une telle prescription.

Sur quel(s) fondement(s) iuridique(s) la responsabilité du médecin peut-elle être engagée ?

1. La responsabilité civile

Depuis l'entrée en vigueur des dispositions de la Loi Kouchner du 4 Mars 2002, Le médecin le médecin ne peut voir sa responsabilité professionnelle engagée qu'en cas de faute qui peut revêtir deux aspects :

• Un défaut d'information c'est à dire une absence information ou une information incomplète ou inexacte sur les effets indésirables du médicament prescrit n'ayant pas permis au patient de fournir un consentement éclairé au traitement prescrit étant précisé que depuis 1997 (Civ., l^ère, 25 Février 1997, Bull 1997,1, N° 75, p. 49), il appartient au médecin de rapporter la preuve que l'information a bien été donnée.
• Un manquement aux règles de l'art caractérisé par la prescription d'un traitement médicamenteux inadapté où l'intérêt du patient n'aurait pas été pris en compte au regard des effets indésirables du médicament. L'article 8 du Code déontologie consacrant la liberté de prescription rappelle également : « Il doit tenir compte des avantages, des inconvénients et des conséquences des différentes investigations et thérapeutiques possibles, »

2. La responsabilité pénale

• Homicide involontaire prévu à l'article 221-6 du Code pénal qui sanctionne « l'imprudence, la négligence ou le manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement »
• Mise en danger de la vie du patient sur le fondement de l'article 223-1 du Code pénal qui sanctionne également « le seul fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement »

3. La responsabilité ordinale

Une procédure diligentée par le patient devant le Juge ordinale pourra être cumulée avec une éventuelle procédure civile et pénale et le médecin pourra voir sa responsabilité engagée s'il est établi qu'il a commis un manquement aux articles 8, 40 et 39 du Code de déontologie médicale.

Meilleurs Voeux

Philippe CHOULET,

Michel BOULOUYS, Jean-Philippe KLINZ, Basile PERRON

Muriel STURM

Vous présentent des voeux chaleureux pour 2011.

CONTENTIEUX DE l'HEPATITE C : L’ABSENCE DE RECOURS POSSIBLE DE L’ONIAM CONTRE L’ASSUREUR DE L’ETABLISSEMENT FRANÇAIS DU SANG

Notre précédent billet sur la nouvelle procédure d’indemnisation des victimes « post-transfusionnelle » de Hépatite C mise en œuvre par la loi du 17 Décembre 2008 doit être approfondi autour de l’épineuse question de savoir si l’ONIAM – une fois la victime amiablement indemnisée du fait de sa contamination par le virus de l'Hépatite C – a-t-il une possibilité de se retourner contre l’assureur de l’Établissement Français du Sang ?

Quelles que soient les avancées de la loi du 17 Décembre 2008, la vigilance s’impose sur les deux points suivants :

• RESPECT DU PRINCIPE DE LA REPARATION INTEGRALE DU PREJUDICE

La réparation doit se faire sans perte ni profit pour la victime.

Or, lors de la saisine de l’ONIAM, les victimes devront justifier de l’atteinte par le virus de l’hépatite C d’origine sanguine et, de plus, justifier l’ensemble de leurs éléments de préjudices patrimoniaux et extra-patrimoniaux. C’est la raison pour laquelle le nouveau dispositif autorise la représentation par un avocat ou l’assistance par un médecin conseil, même si le coût de ces interventions est laissé à la charge des personnes contaminées.

En effet, l’indemnisation des personnes contaminées par le virus de l’hépatite C est un droit complexe, comme en témoigne la jurisprudence, jusqu’à maintenant souvent contradictoire et aléatoire, des juridictions civiles et administratives.

Par exemple, en cas de guérison de la victime, le préjudice spécifique de contamination a été refusé par un arrêt de la Cour de cassation du 10 Décembre 2009 ( cass. 2ème civ. 10 décembre 2009, n° 0817390 ) et admis par un autre arrêt de la Cour de cassation du 19 Novembre 2009 ( cass. 2ème civ. 19 novembre 2009, n° 0815853 ). Il existe par ailleurs des frontières mouvantes entre l’indemnisation du préjudice spécifique de contamination par le virus de l’hépatite C et l’indemnisation du préjudice esthétique et du préjudice de souffrance enduré ( refus du cumul d’indemnisation par la Cour de cassation, arrêt du 19 Novembre 2009 ) ou entre le préjudice spécifique de contamination et l’indemnisation du préjudice professionnel, ou encore du déficit fonctionnel temporaire ou permanent ( admis par la Cour de cassation, dans les arrêts du 19 Novembre 2009 ) et ce, en raison de la définition donnée du préjudice spécifique de contamination « ensemble des préjudices à caractère personnel tant physiques que psychiques consécutifs à l’infection virale ».

En revanche, les juridictions administratives qui étaient exclusivement compétentes avant la réforme de 2008, n’ont pas reconnu l’existence du préjudice spécifique de contamination et renvoyaient à deux chefs de préjudices le préjudice moral et le trouble dans les conditions d’existence ( CE, 9 avril 1993 ).

Il convient donc de veiller à ce que les offres d’indemnisation de l’ONIAM incluent tous les chefs de préjudice subis par la victime et les indemnisent de façon décente.

• CHARGE DE L’INDEMNISATION DES PERSONNES CONTAMINEES DOIT ETRE SUPPORTE PAR LA SOLIDARITE NATIONALE ET NON PAS PAR LES ACTEURS DE SANTE, VIA LEURS ASSUREURS MUTUALISTES

L’indemnisation des victimes de l’hépatite C a été conçue par les textes par renvoi au régime des victimes du SIDA., comme en atteste l’article L 1121-14 du Code de la Santé Publique ( aussi, articles L 11423-22, L 3122-1, 2° & 3° alinéas de l’article L 3122-2 et 1° alinéa de l’article L 3122-3 ) .

Or, l’article L 3122-4 du même code dispose que « l’office est subrogé à due concurrence des sommes versées dans les droits que possède la victime contre la personne responsable du dommage ainsi que contre les personnes tenues à un titre quelconque d’en assurer la réparation totale ou partielle dans la limite du montant des prestations à la charge desdites personnes. Toutefois, l’office ne peut engager d’action au titre de cette subrogation que lorsque le dommage est imputable à une faute ».

De plus, l’article 67 de la loi du 17 Décembre 2008 précise que « l’action subrogatoire prévue à l’article L 3122-4 ne peut être exercé par l’office si l’établissement de transfusion sanguine n’est pas assuré, si sa couverture d’assurance est épuisé ou encore dans le cas où le délai de validité de sa couverture est expiré, sauf si la contamination trouve son origine dans une violation ou un manquement mentionné à l’article L 1123-5 ».

Sans ambiguïté, il ressort de la lecture des textes précités que le recours subrogatoire de l’ONIAM contre les Centres de Transfusion Sanguine – ou l’Etablissement Français du Sang – n’est possible qu’en cas de faute prouvée, ce qui sera excessivement rare, interdisant quasiment tout recours subrogatoire contre les assureurs mutualistes par l’ONIAM.

Cette analyse est corroborée par un premier avis de Madame le Professeur Stéphanie PORCHY-SIMON.

* * *

En matière de solidarité nationale, comme en amour, ce ne sont pas les déclarations qui comptent mais les preuves de solidarité nationale.

INDEMNISATION AMIABLE DES PREJUDICES CONSÉCUTIFS À UNE CONTAMINATION POST TRANSFUSIONNELLE PAR LE VHC : LES PREMIÈRES OFFRES DE L’ONIAM DÉBUT 2011

Les personnes contaminées par le virus de l’hépatite C à l’occasion de transfusion ou de médicaments dérivés du sang ont été les grands oubliés du mouvement de « garantie sociale » amorcé au début des années 90.

En effet, dès 1991, les victimes contaminées par le SIDA bénéficiaient d’un fonds d’indemnisation ( loi n° 91-1406 du 31 Décembre 1991 ) dont l’activité devait être reprise dès 2004 par l’ONIAM, tandis que la loi KOUCHNER du 4 Mars 2002 relative aux droits des malades indemnisait les victimes d’aléas thérapeutiques, d’infections nosocomiales, de produits de santé défectueux et de la recherche médicale, dans des conditions très libérales, sans démonstration d’une faute des acteurs de santé.

La loi n°2000-1257 du 23 Décembre 2000 créait, quant à elle, un fond d’indemnisation des victimes de l’amiante.

S’agissant de la contamination par le virus de l’hépatite C, la création d’un fond d’indemnisation a été proposée à plusieurs reprises ( proposition de loi AN, N° 3351 du 20 Février 1997 ; rapport du Conseil d’État de 1998 intitulé « réflexion sur le droit de la santé » ) mais elle n’a jamais pu aboutir.

Dès lors, l’indemnisation des victimes d’hépatite C « post-transfusionnelle » ne pouvait passer que par la voie contentieuse et la saisine, selon les cas, du juge judiciaire et du juge administratif avec les difficultés que cela représentait pour tenter de mettre en œuvre la responsabilité des Centres de Transfusions Sanguine et, plus tard, de l’Etablissement Français du Sang ( EFS ).

Il aura fallu attendre la loi N° 2008-1330 du 17 Décembre 2008 pour voir le sort des personnes contaminées par le virus de l’hépatite C s’améliorer avec la mise en place d’un dispositif de règlement amiable des dommages imputables à ces contaminations, confié à l’ONIAM, c’est-à-dire à un établissement public à caractère administratif de l’Etat, placé sous la tutelle du Ministre de la Santé en charge de la solidarité nationale.

À compter du 1er Juin 2010, les personnes victimes de contamination par le virus de l’hépatite C d’origine sanguine, ne sont plus contraintes de faire un procès contre l’Etablissement Français du Sang pour obtenir indemnisation, mais peuvent saisir l’ONIAM par voie d’une demande de règlement amiable ( le dossier d’indemnisation est disponible ici ) par simple lettre recommandée avec accusé de réception, l’ONIAM ayant alors un délai de six mois pour instruire la demande, l’expertise médicale étant laissée à sa discrétion et son coût étant supporté par l’administration sanitaire, contrairement aux pratiques anciennes.

Les décisions de l’ONIAM – offre d’indemnisation ou refus motivé – pourront être contestées devant le Tribunal Administratif et les actions en cours devant les tribunaux au 1er Juin 2010 pourront bénéficier d’un sursis à statuer, dans l’attente de la décision prise par l’ONIAM.

Les premières demandes amiables d’indemnisation ont été adressées à l’ONIAM et le début de l’année 2011 devrait être riche en enseignement sur le montant des indemnités proposées par l’ONIAM. 

REVIREMENT DE JURISPRUDENCE HISTORIQUE RELATIF A LA SANCTION DU DEFAUT D’INFORMATION DU PATIENT

Par un arrêt rendu le 3 Juin 2010 (Civ. 1ère, 3 Juin 2010, N° de pourvoi: 09-13591), immédiatement suivi par le Conseil d’Etat, les juges ont bouleversé la donne en ce domaine, oh combien sensible, du défaut d’information du patient : la responsabilité du professionnel est désormais accrue puisque, dès lors que la preuve d’un acte médical non consenti est rapportée, ce défaut d’information cause nécessairement au patient un préjudice que le juge doit obligatoirement indemniser, la Cour ayant jugé : « que le non respect du devoir d’information qui en découle, cause à celui auquel l’information était légalement due, un préjudice… que le juge ne peut laisser sans réparation.»

Ce revirement de jurisprudence rompt avec une tradition de plus de 70 ans, qui remontait à l’arrêt Mercier de 1936 qui fondait la responsabilité médicale sur une faute dans le cadre du contrat de soins conclu entre le patient et le médecin, c’est-à-dire sur la responsabilité contractuelle.

Or, le revirement de la Cour de Cassation fonde aujourd’hui la réparation d’un acte médical non consenti sur l’irrespect d’une obligation éthique qui trouve son fondement dans le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine.

Pour la doctrine juridique en droit de la santé et notamment pour le Professeur Stéphanie PORCHY-SIMON, le préjudice réparable en cas de défaut d’information ne pourra être que la réparation d’un préjudice moral car «une autre solution paraîtrait en effet difficilement envisageable. Il serait ainsi déraisonnable de postuler l’existence d’une perte de chance puisque celle-ci doit par nature être quantifiée et ne peut exister que dans la mesure où la victime a perdu une chance réelle qui doit être appréciée in concreto.» ( Cf. Revirement de la cour de cassation quant à la sanction du défaut d’information du patient, S. Porchy-Simon, semaine juridique, 12 juillet 2010 )

Si ce revirement doit être accueilli avec enthousiasme au regard du nouveau fondement de la responsabilité pour défaut d’information (1), l’appréciation, en revanche, de ce préjudice moral appelle davantage de réserves (2).

1 – Le nouveau fondement juridique de la responsabilité pour défaut d’information repose sur des bases solides : textes légaux et nouveautés coordonnées de la jurisprudence.

D’abord, l’article 16-3 du Code Civil rappelait avec insistance qu’il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale et avec le consentement de l’intéressé qui devait être recueilli préalablement et la loi Kouchner du 4 Mars 2002 n’était pas muette sur la nécessité de sauvegarder la dignité de la personne malade.

Ensuite, avec l’arrêt déjà très remarqué du 9 Octobre 2001, qui avait fait le lien entre le principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine et l’irrespect des obligations d’information puis, avec l’arrêt novateur de la Cour de Cassation du 11 Mars 2010 ( Civ. 1ère, 11 Mars 2010, N° de pourvoi: 09-11270 ) qui avait admis un cumul d’indemnisation entre une faute d’information et un accident médical non fautif, mettant ainsi à mal l’ancienne construction jurisprudentielle fondée sur une indemnisation très hypothétique du défaut d’information par l’application de la théorie de la perte de chance d’échapper au risque qui s’est réalisé, les juges avaient montré le chemin.

Les signes avant coureurs d’un revirement du fondement de la responsabilité pour défaut d’information étaient donc nombreux et concordants, même si un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 6 Décembre 2007 était à contre-courant.

Est-ce à dire, cependant, qu’en l’absence de preuve d’une information du patient, ce dernier doit bénéficier ipso facto de la réparation d’un préjudice moral, même s’il a été guéri, sauvé ou même soulagé ?

2 - La Cour Européenne des Droits de l’Homme rappelle utilement à ce propos, s’agissant de la réparation d’un préjudice moral, que la simple constatation par une décision de justice de la violation de la règle invoquée peut constituer en soi une satisfaction équitable pouvant conduire, donc, à une indemnisation au titre de 1 € symbolique.

La démocratisation des juridictions ordinales, qui respectent aujourd’hui les règles du procès équitable ( décret de 2007 ), ne doit-elle pas conduire à évoquer en priorité la question du défaut d’information du patient devant les chambres disciplinaires de l’Ordre des médecins plutôt que devant les juridictions administratives ou civiles, voire devant les CRCI, dès lors que les sanctions ordinales prennent la forme de sanction éthique et non pas indemnitaire ?

Le droit du dommage corporel a toujours adopté dans l’Union Européenne et en France une conception restrictive de l’appréciation des préjudices moraux ou d’affection qui sont, par nature même, des préjudices dont la réparation en argent paraît la plus contestable, surtout lorsque l’on est ici en présence d’une atteinte à sa propre personne, mais rien n’est moins sûr en droit de la santé car «  n’oublions pas que tout oiseau aime à s’entendre chanter ! »